El transitorio cuarto describe el contratismo discrecional buscado
Pemex y CFE ya pueden celebrar contratos con transnacionales
Economía Moral-Julio Boltvinik
En las entregas precedentes de esta serie he examinado los cambios al texto de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, así como los transitorios 14 y 15 del decreto que promulga dichos cambios. Pero buena parte del daño a la nación de la reforma energética (RE) se específica en los transitorios que no he examinado. Son 21 artículos transitorios en total.
El primero establece la entrada en vigor del Decreto (21 de diciembre, que habrá que considerar de ahora en adelante como día de duelo nacional). El segundo es retórico: enuncia que se respetarán los derechos laborales de los trabajadores, que el párrafo 4° reformado del Art. 25 constitucional amenaza al decir que la ley establecerá el régimen de remuneraciones” de las empresas productivas del Estado. El tercero establece un plazo máximo de dos años para que Pemex y CFE se conviertan en empresas productivas del Estado, pero establece que de inmediato Pemex podrá recibir las asignaciones y celebrar los contratos a que se refiere el párrafo séptimo (con el Estado para explorar y explotar hidrocarburos y contratar con particulares para que lo lleven a cabo) y CFE suscribir los contratos (con particulares) a los que se refiere el párrafo sexto, ambos del Art. 27 constitucional. Es decir, Pemex y CFE ya pueden celebrar contratos con transnacionales hoy.
El primero establece la entrada en vigor del Decreto (21 de diciembre, que habrá que considerar de ahora en adelante como día de duelo nacional). El segundo es retórico: enuncia que se respetarán los derechos laborales de los trabajadores, que el párrafo 4° reformado del Art. 25 constitucional amenaza al decir que la ley establecerá el régimen de remuneraciones” de las empresas productivas del Estado. El tercero establece un plazo máximo de dos años para que Pemex y CFE se conviertan en empresas productivas del Estado, pero establece que de inmediato Pemex podrá recibir las asignaciones y celebrar los contratos a que se refiere el párrafo séptimo (con el Estado para explorar y explotar hidrocarburos y contratar con particulares para que lo lleven a cabo) y CFE suscribir los contratos (con particulares) a los que se refiere el párrafo sexto, ambos del Art. 27 constitucional. Es decir, Pemex y CFE ya pueden celebrar contratos con transnacionales hoy.
El 4° transitorio (1er párrafo) le pone plazo de 120 días naturales (hasta finales de abril) al Congreso de la Unión para modificar el “marco jurídico a fin de hacer efectivas las disposiciones del presente Decreto”. Esta redacción interpreta como inefectivas las reformas constitucionales por sí mismas (necesitarían la mediación de la legislación secundaria para poder aplicarse), lo que contradice lo señalado en el 3er transitorio. Enumera las modalidades de contratación que “deberán ser, entre otras, de servicios, de utilidad o producción compartida, o de licencia”, para explorar y extraer hidrocarburos. Se añade: “En cada caso, el Estado definirá el modelo contractual que mejor convenga para maximizar los ingresos de la Nación”. Aquí los ingresos “para el Estado” del nuevo texto constitucional se transforman en ingresos de la Nación, identificando al Estado y la Nación como el mismo concepto. Se sabe que en los borradores previos no se incluía el término licencia y que se introdujo por la insistencia del PAN en algo que se pareciera a las concesiones, que se siguen negando en el texto reformado. Pero la frase en cada caso “el Estado definirá el modelo contractual” significa que se quiere un marco jurídico que simplemente enumere las modalidades válidas de contratación, que mientras menos explicadas y reguladas, le darán más espacio para la discrecionalidad al Poder Ejecutivo. En el 2° párrafo de este transitorio, se señala que “La ley establecerá las modalidades de las contraprestaciones que pagará el Estado a sus empresas productivas o a los particulares por virtud de las actividades de exploración y extracción…”. Y enumera, dejando claro que la enumeración no es limitativa, las siguientes modalidades que va asociando al tipo de contrato: I) en efectivo, para los contratos de servicios; II) con un porcentaje de la utilidad, para los contratos de utilidad compartida; III) con un porcentaje de la producción obtenida, para los contratos de producción compartida; IV) con la transmisión onerosa de los hidrocarburos una vez que hayan sido extraídos del subsuelo, para los contratos de licencia; y V) cualquier combinación de las anteriores. El pago del Poder Ejecutivo a la empresa contratada es muy claro en las tres primeras modalidades, pero en la expresión pagar “con la transmisión onerosa” del petróleo extraído no es muy obvio quién transmite a quién el crudo, porque no es muy claro quién es el propietario de éste ya extraído. Se puede entender como que, en el contrato de licencia se establecerá que el petróleo ya extraído es propiedad del Estado y que éste venderá obligatoriamente, con una regla pactada sobre el precio por unidad, toda la producción a la empresa contratada. La otra posibilidad es que, el petróleo ya extraído pertenezca a la empresa contratada, como en las concesiones, pero que (y ésta sería la diferencia con las concesiones) ésta esté obligada a venderla al Estado con una regla de fijación del precio previamente convenida (por ejemplo, un cierto porcentaje del precio internacional para el tipo de crudo). Dada la insistencia en la reforma energética (RE) en que la Nación es propietaria (sólo) del petróleo mientras éste está en el subsuelo, es probable que la segunda interpretación sea la correcta (sin embargo, véase adelante). Se añade la declaración retórica de que “La Nación escogerá la modalidad de contraprestación atendiendo siempre a maximizar los ingresos para lograr el mayor beneficio para el desarrollo de largo plazo”. Otra vez, la Nación es el Ejecutivo federal. Por último, el transitorio añade que la ley “establecerá las contraprestaciones y contribuciones a cargo de las empresas productivas del Estado o los particulares y regulará los casos en que se les impondrá el pago a favor de la Nación por los productos extraídos que se les transfieran”. Como se señala en el transitorio 14, los derechos vigentes asociados a la explotación petrolera representan 4.7 por ciento del PIB y se han venido usando para financiar parte sustancial del Presupuesto de Egresos de la Federación, y el propósito expresado en este transitorio es que lo sigan haciendo en la misma proporción del PIB. Por tanto, si ahora ya no será el Estado el que explote el petróleo, porque Pemex ya no será parte del Estado y una fracción (creciente) de tal explotación la llevarán a cabo trasnacionales, éstas tendrán que pagar derechos (contribuciones). Naturalmente, como se abrió la caja de Pandora y toda la legislación relacionada con el petróleo estará sujeta a revisión, podría ocurrir que el PRIAN se deje llevar por la tentación de reducir los derechos de extracción para “hacer más atractiva la inversión privada”, tener mayor margen de maniobra en la negociación de los contratos, y para hacer más poderoso al Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, que manejará el Ejecutivo federal y que se vuelve un nuevo poder, como analicé en la entrega del 10/1/14. Es muy preocupante la redacción de la última frase del transitorio cuarto, pues (la redacción y quizás también la intención) deja abierta la puerta a casos en los que se les transfieran a las empresas productos extraídos sin pago de su parte. La frase parece partir también de una premisa jurídica distinta a la que antes supuse adoptada por ellos: que los productos extraídos siguen siendo propiedad de la Nación.
El panorama es no sólo entreguista, sino confuso e incierto: el valor de las exportaciones de petróleo ha crecido gracias al espectacular aumento del precio por barril, que se multiplicó por 7.7 entre 1998 y 2011, y a pesar de la caída (desde 2004) en el volumen exportado (véase gráfica). La economía nacional dependiente del petróleo está sostenida con alfileres. De ahí la prisa del PRIAN.
